代理词

浙江省高级人民法院：

浙江万向光明律师事务所接受刘某的委托，指派本人担任其代理人，参与本案诉讼。现根据本案事实及法律发表以下法律意见。

一、本案涉及两个基本事实，一为2005年9月21日被告强行赶走上诉人有违诚实信用原则的事实，二为2005年9月21日起至2007年8月20日期间被上诉人自行经营构成侵权的事实。

1、对于第一个事实，业经法院生效判决确认，被上诉人新某公司未经提前通过给予阳蓬项目合理善后期间，强令刘某退出新某公司，有违诚信原则。

需要明确的是，上诉人刘某与华某的合作只是财务上挂靠新某公司，而场地实际上是华某租赁给新某所有，所以上诉人与华某的合作协议中写的是华某适当向项目收取租金。这说明被上诉人既然享有解除权，也只能针对财务，而不能直接解除项目。而原法院生效判决确定的是新某公司强令刘某退回项目，这表明新某公司只是强令刘某退回项目而非表示项目已经实际停止。

既然暂且不论被上诉人新某公司的行使解除权是否可以包括对项目的终止权，根据法院生效判决也可以明确被上诉人新某公司解除后负有向上诉人返还项目的义务并赔偿损失的责任。被上诉人在将上诉人赶出阳蓬项目之后，事实上一直处于实际继续占有阳蓬项目的状态，被上诉人通过诉讼的方式是迫不得已而采取的救济手段，因此被上诉人恶意占有期间必然形成上诉人不能经营的实际状况。如果被上诉人当初是诚信的，那么即使有要解除，也必然涉及到三方面的义务，一是通知解除，二给予合理的期间，三是在该合理的期间内要善意的配合。而本案被上诉人将上诉人赶出阳蓬项目之后，一直是拒不承认上诉人阳蓬项目所有人的地位，更加谈不上配合。上诉人在原合作纠纷一案中，最终是通过法院判决的方式获得了项目的取回权，最终判决生效后，被上诉人是因司法权力介入而被迫配合。而在之前的整个诉讼过程中，由于诉讼结果处于不确定状态，上诉人根本无权进行善后。因此，从2005年9月21日到2007年浙民二终字第84号民事判决书所确定的交还项目之日，本身都是被上诉人违背诚信原则这一过错的延续。只有等到法院判决生效，上诉人才能进行真正意义上的善后。而经过两年的诉讼期间，阳蓬项目早已失去了两年前的客户及市场，这时候的善后事实上不再具有任何积极意义，而只能是消极地以极其低廉的价格变卖剩余财产，最终的存货259万价值丧失怠尽，其中的108万成品与半成品甚至是本可以直接销售变现的货物，最后只有固定资产这一项变现了点价款。

2、而第二个事实，即新某公司强令刘某退出阳蓬项目后却仍然自行经营，这是本案的核心问题，一审法院未作审理。

本案被上诉人于2005年9月21日将上诉人赶出阳蓬项目之后，一直对阳蓬项目继续生产，直到2007年8月20日执行交接时仍然在生产，对此重大客观事实，被上诉人新某公司及第三人华某公司在本案一审中极力否认。

被上诉人于本案一审庭审笔录（卷宗84页）陈述“原告在离开合作项目以后，带走了技术人员，客户，但新某家具有限公司的年销售额有1亿多，也拥有自己的客户，是被告根据自己的能力自行组织生产，与原告与第三人的合作项目没有任何关系”。（卷宗第86页、87页）上诉人发问：“被告，如何解释2005年9月21日之后至06年6月（笔误）期间的新某公司生产遮阳蓬项目的行为？”被上诉人辩解：“05年9月的时候新某公司已经拥有了生产设备600多万元，具有了生产户外休闲家具的能力，遮阳蓬只是一个同类产品，新某公司完全能够生产”，“新某公司具有能力与条件生产遮阳蓬项目，与合作体没有任何关系”，卷宗第89页“被告遮阳蓬项目已经停止，但是新某公司原来的客户要求我们生产，我们就生产了，但是合作项目的设备存货都放在那里。”由此可见，在本案一审中，被上诉人新某公司是认为其生产阳蓬产品不是利用合作体的设备与存货，而只是利用新某公司自有家具设备在生产。

但是在双方原合作纠纷嘉某市中级人民法院2005年民二初字第180号卷宗2006年4月3日的庭审笔录中（2005年民二初字第180号卷宗第72页），新某公司却是陈述：“第三人（新某公司）从事遮阳蓬生产项目是基于第三人的经营决策，与原告（刘某）与被告（华某）之间的合作协议没有任何关系”“在引进刘某之前是没有遮阳蓬项目的，但是第三人早有开发遮阳蓬产品的意愿，也就是说如果第三人（新某）不聘用刘某，我们会聘请其他人开发这种产品”。该卷宗第74页记载 “因此第三人开设遮阳蓬项目并非是基于原告与被告的合作协议，而纯粹是第三人的一种经营行为”，卷宗第75页“第三人聘请原告从事遮阳蓬的生产的项目是第三人的决策，第三人在公司内部实行产品单独核算只是企业管理的一个方式之一，所以不存在遮阳蓬项目挂靠第三人的情况”。

从2006月4月3日的庭审笔录可以看出，被上诉人新某公司当初并非否认阳蓬产品是上诉人刘某开发，也没有否认截止2006年4月3日阳蓬项目实际正在生产的状况，而只是认为阳蓬项目属于自有项目，并非合作体挂靠。由此可见，被上诉人新某公司于本案一审所作的“阳蓬项目的生产是利用了新某公司的自有设备”的说法完全是为了推卸责任。

实际上，本案关于新某公司从2005年9月21日之后继续生产阳蓬项目的证据扎实存在的。

首先，保存于海宁市国税局的增值税专用发票完全可以证明。据本律师在本案一审起诉之前到海宁市国税局调查时了解的情况，被上诉人于2005年9月21日至2007年8月20日期间，阳蓬产品销售额约为2500万元左右，时间是连续的。由于国税局不直接提供律师查询，拒绝提供书面查询资料，只同意在电脑上观看一下，故本案在一审起诉时本人曾多次申请一审法院调查取证。

其次，被上诉人于本案一审中提供的反驳证据第十一项，即遮阳蓬项目的人员从2005年7月至2005年10日的工资发放清单，欲证明“1、本案原告（刘某）离开合作体前后，帐篷车间员工人数没有变化，2、刘某带去了主要人才”。从被上诉人的这一份证据恰恰可以证明被上诉人赶走上诉人刘某之后，并没有停止遮阳蓬项目的生产，而是继续在利用阳蓬项目进行生产销售工作。

再则，上诉人于原合作纠纷案中，提供了三位证人出庭作证，证明了被上诉人突然强行赶人，且之后继续生产的事实。

从上情况来看，被上诉人强行将上诉人赶出项目然后自行控制并运营，因此，被上诉人在2005年9月21日违背的是诚信原则，2005年9月21日至2007年8月20日期间就是侵权。因为如果被上诉人2005年9月21日通知项目立即停止，将设备与存货清场并退还给项目所有权人，那么他仅仅是违背未尽善意通知的诚信义务。而本案被上诉人而强行接管项目之后，并未有任何退还项目的意思表示，退还项目是由法院判决作出的。而本案所涉及的货物与固定资产本身不会与被上诉人家具项目的混同，不存在被上诉人不能返还的情况。退一步讲，哪怕不考虑被上诉人之后的运营事实，被上诉人通过非法手段控制了这个项目，就好像海盗强占了一艘轮船一样，无论海盗之后有没有开，都应当赔偿轮船在此期间本来应当运行所应得的收益，而这艘轮船上原来所承载的货物因时间过长而不能变现的损失，当然也应当要赔偿。

二、本案被上诉人所称上诉人刘某损害新某公司利益之说不能成立。

本案上诉人所参与的阳蓬项目，自2005年1月至9月期间帐面盈利522万元，可见利润相当可观，并且当时还正在承接着大量订单。刘某与妻子荆涛所开设的杭州白某休闲用品有限公司是早于新某阳蓬项目的，且一直在从事着遮阳蓬产品的销售工作，这是阳蓬合作项目的外销保障。而刘某参与设立的白某（临安）休闲用品有限公司只是用于购买工业用地，直到2005年9月21日也从未进行过任何实质性的生产与销售，何来损害侵权之说？况且被上诉人是2008年4月刚刚查询该公司的工商登记信息，这说明被上诉人在2005年9月21日所谓的解除刘某副总经理之借口根本就是无中生有。

三、被上诉人与第三人构成关联企业，在本案中恶意串通损害上诉人利益。

根据公司法第217条第四项规定“关联关系，是指公司控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。本案华某公司法定代表人张某其妻子是新某公司的股东兼董事，其弟弟是法定代表人。张某本人的办公室就设在新某公司公司的董事长室。如此关联，当然是关联企业。由此则不难理解，为什么新某公司与华某公司为何能够共进退，同呼吸。

综上所述，本案被上诉人所谓的解除刘某的副总经理的职务完全是企图霸占阳蓬项目的一个托辞，本案被上诉人的过错远不止未尽通知义务的有违诚信的过错，其恶意强占阳蓬项目并生产经营的行为完全构成重大侵权。因此，被上诉人应当赔偿上诉人全部的经济损失。

代理人：屠友先  律师

2008年10月7日