关于中外建南京分公司――与中铁隧道股份有限公司

              工程款纠纷的法律意见

杭州市中级法院：

现就你院审理的中外建南京分公司与中隧股份有限公司的工程款纠纷发表如下观点，请参考。

一、本案基本事实。

1、原、被告合同约定了K13－900至黄鹤山隧道口范围内A、路基B、桥梁与通道C、涵洞D、临时工工程四项全部由原告施工，现该工程全部完成并交付使用。在施工过程中，被告对约定工程范围及原告施工项目未提出过任何形式的变动及异议。

2、被告与业主单位结算了上述项目的全部工程款。

3、双方合同第5.1约定原告从被告处分包该工程，约定的工程结算方法就是以被告从业主单位结算的工程款基础之上扣除7.5%管理费及税金3.41%及水利建设基金0.1%所余款项作为原告工程款报酬的。原告与被告结算方法按照被告与业主单位的“验工计价”作为依据的，原告与被告之间不存在验工计价（见合同3.6）。这里的验工计价与合同第5.1所指的验工计价是同一概念。

4、、原告与被告结算一直是按照本条第3点进行的，即以业主单位的中期结算报告确定的工程价值扣除管理费、税金、水利基金所得。参考原中院（2004）杭民一初字75－2案案件的庭审笔录。按此方法，被告已经付给我单位962万。

5、被告方本身没有进行过任何形式的工程施工，但被告已经从业主单位处结算了原告施工的所有的工程款。在原告施工过程中，被告未提出任何异议。

6、原告于02年至03年要求被告与原告进行结算也向被告报送过财务结算汇总表，但被告一直不予回复也拒不提供与业主单位的决算报告及最终审计报告。

7、合同约定原告是以被告单位路桥队的名义进行施工，本身不是以独立单位名义进行施工，施工资料是交被告方与业主单位结算。

8、原告已经申请法院调取了被告与业主单位的最终审计报告。

9、被告在全部接受了原告建筑工程款的情况下，另外于2005年5月19日证据交换时另行拿出约227万工程项目，认为不是原告施工，对此原告予以确认。在法官询问被告是否有另外第三人施工时，被告认为没有。

10、原告于原中院（2004）杭民一初字75－2案案件的庭审笔录中承认的原告的工程量多于目前庭审程序中所承认的量，相差100多万。

二、关于举证责任的分配问题。

1、原告全部完成工程，被告本身没有施工，但却获取了全部工程款。

2、原告与被告之间约定是该项下全部工程由原告施工，现被告在结算了全部工程款之后认为不是原告施工，除了227万元认为是第三人所施工之外，又拿不出其它证据加以证明不是原告施工。被告现拿的227万第三人施工情况全部有相关合同，如果被告方认为还有其它人施工，也完全应该有相关合同。

3、原被告之间是具有事先合同义务的，即约定了工程的全部范围，被告结算了全部款项之后现认为工程不是原告全部施工但又不举出相关证据，本身是违背了双方合同约定的。此举证义务应由被告承担。

4、虽然合同第8.4条约定原告与被告之间要在竣工后进行工程清单交接，但在原告与被告事实上已经交接后，被告并未出具书面证明，且业主事实上已经收到原告施工的全部资料，且按此资料结算并支付了被告全部工程款。因此，交接程序上的瑕庇只是轻微义务，并没有影响工程的最终实质性结算。被告不出具交接收据并不能否认原告施工后已经交付这一重大事实。

5、被告事实上根本没有除已经拿出的七份合同之外的其它第三人参与施工的合同及相关记录。

综上，本案被告认为不是原告所施工的举证义务完全应当由给被告承担。

三、关于审计的意见。

1、业主单位与被告已经进行了全部的审计工作，工程量已经明确。原告合同施工的范围工程款（包括单价与工程量）已经审计完毕。

2、这一审计的依据的就是原告向被告交付的工程资料，被告目前否认原告交付工程结算清单有违最终审计结果。

3、业主单位的最终审计结果是按国家法定程序进行，即使目前再委托其它审计机构与已经作出的审计结果事实上无法违背。

综上所述意见，原告已经履行了合同约定的全部义务，被告也按原告施工的工程结算了全部的工程款，现被告否认原告施工又拿不出相关证据，有违本案的基本事实，被告没有施工本身不能够获取不当利益。因此，本律师认为，本案的问题不在于审计，而在于本案举证责任的分配。

上述意见，请法庭综合考虑。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国对外建高总公司南京分公司

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：屠友先　律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年5月25日