上　诉　状

上诉人：深圳市海斯泰投资有限公司，住所地，深圳市南山区高新区南区高新技术工业村W1－A栋4楼。

法定代表人：刘艺青，董事长。

委托代理人：屠友先，浙江万向光明律师事务所律师。

被上诉人：杭州华源伽玛医疗设备投资有限公司，住所地杭州市上城区环城东路土山一弄2号。

法定代表人：郜宏，董事长。

上诉人因不服杭州市中级人民法院2005年6月28日（2005）杭民二初字第88号民事判决书，特提出上诉。

上诉请求：

1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判解除上诉人与被上诉人之间的预购关系，判决被上诉人返还预付款256万元，并支付银行利息30万元；

2、本案的一、二审诉讼费用及诉讼保全费用由被上诉人承担。

事实及理由：

2003年5月18日，上诉人与被上诉人达成一份“关于五轴伽玛刀项目付款的特别约定”，该协议约定被上诉人从本应支付给上诉人的776万元款项中划出256万元作为订购一台五轴伽玛刀设备的预付款，并约定在该“特别约定”签署后30日内签订正式买卖协议。被上诉人于2003年5月27日向原告出具了256万元预付款的收据。但此后被上诉人虽经上诉人多次催促一直未与上诉人签署正式买卖协议，导致上诉人与被上诉人之间的权利义务关系根本无法明确，被上诉人长期霸占上诉人的256万巨款而对上诉人要求置之不理，最终致使上诉人通过购置伽玛刀设备向他人投资的目的根本无法实现，现持续时间已经超过两年有余，上诉人的商机早已不复存在。在被上诉人经上诉人书面催告签署正式买卖协议仍然不予理睬后，上诉人多次向被上诉人要求返还所支付的256万元预付款，但被上诉人均以各种理由拒绝。为此，上诉人以被上诉人拒不履行“特别约定”的主要义务为由向杭州市中级人民法院提出诉讼，要求判决解除双方的预购关系，返还预付款及支付同期银行存款利息。

一审法院经审理后认为，“双方签订的关于五轴伽玛刀项目付款的特别约定在签订正式买卖合同之前是一份正式购销合同，双方均应履行自己的义务，该特别约定对伽玛刀的价款、直接费的数额及组成均作出了约定，但对伽玛刀的交付时间未作明确。”“海斯泰公司虽提交了证据4（关于要求尽快签署五轴伽玛刀购销合同的函），但落款时间为2004年5月11日，远远超过特别约定中规定的30日内”“本院认为，对未签署正式的买卖合同，双方均有过错。因双方当事人并未约定合同的履行期限，也未约定解除合同的条件，华源公司又不同意解除合同关系，故海斯泰公司提出解除双方之间的关于五轴伽玛刀的预购关系，要求返还预付款256万元及赔偿银行利息30万元的请求不符合法定解除和约定解除的条件”。据此，一审法院驳回上诉人的诉讼请求。

对此，上诉人认为一审法院认定事实及适用法律均有错误。

一、本案上诉人与被上诉人之间的“关于伽玛刀项目付款的特别约定”不是一份购销合同，而只是双方约定另行签订正式买卖协议的约定。该“特别约定”不具备合同的基本必备条款，也无法通过合同解释原则加以补正。合同法第十二条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；

　　（二）标的；

　　（三）数量；

　　（四）质量；

　　（五）价款或者报酬；

　　（六）履行期限、地点和方式；

　　（七）违约责任；

　　（八）解决争议的方法。”

而本案的特别约定只是对正式合同所涉及的价格作了一个初步的概念性约定，对于其它条款一概没有约定。因此，这样的一份协议，双方当事人的本意在一开始就不是将其当作正式的购销合同来对待，而是通过“特别约定”第一条规定了双方另行签署“正式买卖协议”的义务。该特别约定缺乏了一份完整合同所要求的大部份条款，根本无法根据合同法规定的补正或者解释方式使其完整地能够适用。如质量、履行期限等均是无法补正的，即使是根据该特别约定，合同的价款本身目前也无法确定的。因此，按照合同效力的理论来讲，既使将这样一份特别约定的性质当作“购销合同”，由于缺乏主要条款而无法补正的，那么这一份合同也是不成立的。

二、本案双方订立“特别约定”，相对于整个购销事宜的蹉商过程来讲，这一阶段尚属于缔约阶段。对于这一阶段所约定的义务是签订正式买卖协议，如果一方当事人违反该特别约定而不予签署正式买卖协议，应承担的是缔约过失责任，而非违反正式买卖合同的责任。

三、本案“催促签署正式买卖协议的函”，是上诉人催促被上诉人履行“特别约定”的主要义务，即签署正式买卖协议的义务的书面通知。上诉人在多次口头通知被上诉人要求履行这一义务后，在被上诉人一直不予履行的情况下，发出书面催促履约通知是合理的，也是符合合同法第94条第三款的规定的。故根据该项规定“当事人一方迟延履行债务，经催告后仍不履行的”，上诉人可以解除预购关系。

四、本案不签订正式买卖协议的责任在于被上诉人，而不在于上诉人。上诉人与被上诉人签订“特别约定”后，事实上已将款项支付给被上诉人。在约定的30天期限内，被上诉人未与上诉人签订正式买卖协议，在上诉人的多次口头通知及正式书面通知的情况下，被上诉人一直是置之不理。可是，上诉人是积极的，而被上诉人是消极的，具有明显过错的。

五、事实上，被上诉人不与上诉人签订正式买卖协议的原因是被上诉人内部原因所致，即使按目前的预测，被上诉人的伽玛刀设备的生产及上市仍然遥遥无期。被上诉人直到一审诉讼期间才取得国家有关部门的检验报告，目前产品尚在试验阶段，何时能够上市根本无法确定。在这样的情况下，作为上诉人来说根本就无法控制被上诉人的生产这一内部行为，这样的一种预购关系变成飘渺不确定，上诉人没有理由去为被上诉人的市场风险来承担无法确定的风险。上诉人本身作为一家投资公司，本身也有市场的时间的迫切要求。本案的“特别约定”自签订以来已经两年之久，即没有签订正式的合同关系，也没有成为可以临床应用的产品，那么上诉人的投资还有何意义？上诉人通过及时购买相关设备的合同根本目的何以能够实现？

六、一审法院的此种判决事实上将强迫上诉人与被上诉人去履行所谓的“特别约定”，而特别约定正如本判决书本身所讲，本身并不明确，那么该特别约定又无法通过合同补正的方法的进行解释并执行，那么一审法院的判决事实上导致了强迫上诉人去与被上诉人去签订经济合同，而签订合同行为本身是需要当事人意志充分一致的情况下方可以形成合意的。根据法律救济原则，法律可以强制合同的履行，但法律不可以强制合同的签订，签订合同是一种私权利，公权力无强制包办的理由。

七、一审法院认为上诉人解除预购关系的要求不符合法定解除和约定解除的情况也是错误的。合同法规定，“一方当事人不履行合同债务经对方催告后仍然不履行的，另一方可以解除”。本案无论是将“特别约定”当作是一份前合同的缔约承诺，还是当作一份不完备的“购销合同”，在上诉人履行催告之后，被上诉人无履行任何缔约行为或者履约行为，在这种情况下，上诉人要求法院判决解除合同是完全符合法定解除权的行使条件的。

综上所述，上诉人认为，一审法院对于本案事实认定是完全失实，适用法律也严重错误，这样的判决必然造成双方最终无法形成正式合同却又不能退出预约关系的法律困境，这样，对于社会资源的有效利用来说是一种巨大浪费，也极易造成双方因无明确合同依据再次发生严重纠纷。故请求二审法院依法查明事实情况，纠正法律适用错误，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

此致：

浙江省高级人民法院。

　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人：屠友先

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年7月15日