在早期的合同效力二分法下，应报批而未报批的合同无效。但合同无效显然既不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》改变了此种做法，认为其属于未生效合同。其第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”《纪要》对此也予以了确认，《纪要》第八十八条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。至此，未经审批的合同为未生效合同已经获得了一致认同。

  　考察未报批合同的效力，一个不可回避的问题是：报批范围如何确定？我国外资法律法规对于立项审批以及合同审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定仅“重大变更”应报经审批。实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？我们认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更：如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；否则，无须报批。但在如何确定实质变更或重大变更问题上，存在不同观点。我们认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。一般认为，注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并或分立、跨审批机关管辖的地址变更、股权变更等事项的变更应属于重大变更或实质性变更。

金碎丁  律师

浙江万向光明律师事务所

地址：浙江省杭州市庆春路136号广利大厦809室

电话：0571-28033081

手机：15157166782

邮编：310003