杭州外商投资企业法律服务纲要
A外商投资企业简介
外商投资企业是指依照中国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。中国投资者包括中国的企业和其他经济组织，外国投资者包括外国的企业、组织和个人。华侨、台湾同胞、港澳同胞的企业、其他经济组织或个人在中国境内单独举办，或者同中国合营、合作者共同举办企业，视为外商投资企业，参照适用有关外商投资企业的规定。
我国有关外商投资企业的法律、法规主要有《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》，《关于鼓励外商投资的规定》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》及其补充规定、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资指导产业目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》等一系列法律、法规、规章。另外，《公司法》也适用于公司制的外商投资企业。
根据我国外商投资法律的规定，凡是在中国境内成立的外商投资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损坏中国的社会公共利益。国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法可以取得中国法人资格。国家对中外合资经营企业和外资企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合资企业和外资企业可以依照法律程序实行征收，但会给予相应的补偿。
B杭州市鼓励外商投资的重点领域
根据《杭州市人民政府办公厅转发市发改委<关于杭州市优先发展外商投资产业目录和杭州市外商投资产业布局导向>的通知》（杭政办函〔2005〕51号），杭州市鼓励外商投资的重点领域是：
● 鼓励利用外资发展先进技术型企业，拟发展电子与信息、新型材料、生物技术、机电一体化 、新能源、高效节能与环保、精细化工、轻纺高新技术、家电电器等产业。
● 鼓励利用外资加快杭州市基础工业、老企业技术改造、鼓励利用外资建设出口商品生产基地 ，包括轻工、工艺、纺织、食品、化工、机械、医药保健品等行业。
● 鼓励利用外资加快杭州市能源、交通、市政公用设施等基础设施的建设。
● 鼓励利用外资开发旅游业，欢迎投资开发大型旅游景点项目。
● 鼓励利用外资加快杭州第三产业的发展，引导外商参与旧城改造和城镇住宅建设。拟利用外资发展信息咨询、金融、商业零售、旅游服务等行业。
● 鼓励利用外资发展农业综合开发项目，引进优良品种栽培技术，提高杭州农业生产技术水平 ，建设“一优二高”现代农业、创汇农业、高效农业及“种、养、加”一体化生产基地”。
● 鼓励外商进入开发区投资。
C浙江万向光明律师事务所外商投资企业法律服务项目介绍：
一、代理设立外商投资企业
在杭州设立外商投资企业均由国家对外贸易经济合作部或浙江省、杭州市的授权审批机关审查批准。
设立外商投资企业属于下列情况的，由杭州市对外经济贸易委员会或由浙江省、杭州市政府授权的其他审批机关批准：
属于国家制定的《外商投资产业指导目录》中规定的鼓励类或允许类项目，其资金、能源、原材料等基础建设和生产经营条件不需要国家、省及省辖市(地)综合平衡，产品出口和生产的内销产品需要进口的原材料、原器件不属于国家许可证管理商品，总投资在3000万美元以下(不含3000万美元)的外商投资项目。
设立程序：
（一）合营设立
设立该类企业须注意合营者的资格和出资方式。根据规定，中国的合营者应是具有独立资产，实行独立核算，经合法批准成立并持有工商营业执照，能独立承担民事责任的经济实体。外国合营者一般应具备两个条件：一是在中国境外登记注册，具有取得法人地位的正式凭证；二是拥有履行合同所需要的资金。
设立中外合资、合作经营企业的程序：
● 中、外投资各方签订意向书(特殊项目需申报前置审批)----由中方投资者编制项目建议书----项目建议书申报、审批(即立项、申报审批)----中、外投资各方共同编制项目可行性研究报告----可行性研究报告申报、审批----中、外投资各方签订合资(或合作)公司合同及章程----公司合同、章程申报、审批----领取外商投资企业批准证书----申请注册登记、领取营业执照----公司成立。
● 设立合资企业和合作企业，应由中方投资者逐级向审批机关报送有关文件。经审查批准后颁发外商投资企业批准证书，且向工商行政管理部门办理注册登记手续。
（二）独资设立
● 外国投资者就在当地设立外资企业的有关事项，向所在地的县级或者县级以下地方人民政府提前报告----所在地政府答复----外国投资者填写外资企业申请书、编制项目可行性报告、公司章程及办理有关手续----申报、审批----领取外商投资企业批准证书----申请注册登记、领取营业执照----公司成立（注：特殊项目需在申请设立前，先申报前置审批）
● 外国投资向所在地县级或县级以上人民政府提交报告内容包括：设立外资的宗旨、经营范围、规模；生产产品；使用的技术设备；产品在中国和国外市场的销售比例；用地面积及要求；需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量；对公共设施的要求等。
● 外国投资者向审批机关报送有关文件，经审查批准后颁发外商投资企业批准证书，且向工商行政管理部门办理注册登记手续。
● 两个或两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签定的合同副本报送审批机关备案。
二、设立外商投资企业的主要法律风险防范
设立外商投资企业的法律风险，一是外商投资企业设立过程中，违反有关法律规定而引起的法律风险，这种风险是三种外商投资企业所共有的法律风险；二是设立中外合资经营企业、中外合作经营企业，合营各方之间产生的法律风险，主要是：出资问题、利润分配、合资欺诈、以及无形资产等方面的法律法律风险，其中有一些与设立内资企业的法律风险具有一定的相似性，如出资问题。
（一）外商投资企业设立行为的法律风险
外商投资设立企业需要履行的程序和遵守的法律规定比较多，涉及面比较广泛，会遇到很多专业问题，并不是很简单地办理企业注册手续登记的问题，需要专业律师给予指导和帮助，如果没有专业的法律人士帮助较难顺利获得批准。其中需要注意的方面主要有：
1、土地出让
这是目前设立外商投资企业中的一个十分棘手的问题。首先在我国许多地区土地资源已经十分缺乏，政府对投资少、效益低、技术含量低的企业不出让土地。其次，对土地出让企业的注册资金要求很高。第三，很多地区长期欠土地指标债，土地无法改性，外商企业一年、二年可能拿不到土地证。如果不熟悉国家和地方的相关法律、政策的规定，可能会因土地的使用性质、出让方式等问题不符合法律规定，无法取得土地或者导致无法设立外商投资企业。
2、产业指导目录
外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。 鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。限于合资、合作，是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为５１％及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目，可以适当放宽条件；其中，列入《中西部地区外商投资优势产业目录》的，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。
如果对于产业知道目录的规定不了解，一是本来可以享受优惠政策的，未能享受优惠政策；二是外商投资企业类型选择或者投资比例选择错误，导致无法设立；三是属于限制类、禁止类行业，不被批准。
3、税收政策
对税收政策不了解，导致在企业类型选择、企业注册地选择上带有一定盲目性。中国政府为鼓励或抑制不同地区的投资，采取了不同的税收政策。在沿海城市所得税收明显低于其他地区。特殊区域的国家税收亦明显低于其他地区。除所得税优惠外，一些地区对营业税、增值税地方税亦采取退税政策。由此，外商投资不同的地区和选择企业类型，对企业的利益相差很大。
（二）出资方面的法律风险
1、隐名出资
由于目前我国缺乏对隐名投资的明确法律界定，外商缺乏对大陆隐名投资法律现状的全面认识，不甚了解规避隐名投资法律风险的措施，导致当前大量的外商隐名投资纠纷案件。在绝大多数此类案件中，外商最终都承担了败诉或不利的裁断结果。
外商投资之所以进行隐名投资，主要是基于以下因素考虑：
（1）规避国内投资准入法规
虽然在中国加入WTO之后，正在逐步放开市场准入的各种限制，然而，在2002年4月1日起施行的新的《外商投资产业指导目录》仍规定了一定数量的限制或禁止外商投资的产业。在这种情况下，一些外商为了进入限制或禁止外商投资的产业，就采取了隐名投资的方式，以国内人士或企业作为显名股东，而自己实际承担企业的出资，甚至企业的经营管理等日常事务。
（2）台商规避台湾当局的限制以及避免双重征税
台湾当局对台商到祖国大陆进行投资采取了一系列的限制措施，为了绕开这些限制，主要是避开台湾经济部投资审议委员会的审批，一些台商只得采取隐名投资方式，“偷跑”到大陆，以实现在大陆开展商业活动的目的。此外，由于目前两岸尚未签订税收双边协定，台商如果经过“投审会”的报批手续再到大陆投资，将面临双重征税的可能。因此，众多台商都绕过“投审会”，借用大陆的“人头”，在内地进行隐名投资。
（3）方便办理公司设立的手续
内地对于外商投资企业的设立规定了较为烦琐的手续，一些外商为了避开这些复杂的设立程序，较快地成立公司以便开展经营活动，最终选择了隐名投资方式。虽然自己实际出资，但以国内人士的名义设立内资企业。
（4）其他原因
其他原因包括：外商缺乏对中国法律制度的认识，不了解隐名投资在中国的法律风险；为了规避国内对外商生产经营方面的监管，如为了规避国内对出口加工企业产品进入内销市场的限制等；利用国家的某些优惠政策，如利用残疾人、下岗工人、高校毕业生创办企业享有减免税费的优惠从事投资活动等等。
隐名投资存在较大风险。我国法律规定股东身份采取的是登记主义，显名股东具有实际支配股权的权利。如果显名股东不经隐名股东的同意即转让股权，将造成隐名投资者的投资失败。目前法律缺乏对隐名投资者的有效保护，一些显名股东在公司发展壮大之后，踢开“隐名投资者”，最后隐名投资者失去对公司的控制。因此，外商投资不能采取隐名投资的形式，退一步而言，如果不得已而进行隐名投资，应该在律师的协助下加以谨慎防范，如对显名股东进行尽职调查、签订全面严密的隐名投资协议、保存证据等等，以求最大限度地维护投资者利益。
2、出资纠纷
在现金出资方面，投资者不能按照协议的约定履行出资义务是常见的法律风险。无论是什么原因，出资方出资不到位影响了合营企业的运转，影响其他投资者的权益，甚至导致设立外商投资企业的目的无法实现。还有一个问题容易引起法律风险，各方当事人出资的现金必须是它自有的资金，或是以它自己的名义合法从银行借来的款项，如以合资企业的名义贷款或以合资企业的名义发行债券筹集资金或以合资企业的资产和权益为其担保所得资金作为出资，这违反合资法律、法规的，法律风险很高，可能会引起严重的后果，法律纠纷难以避免。
以设备等实物直接作为出资引起的法律风险主要涉及到用作出资的实物的价值评估和鉴定问题。常常出现的问题是在以设备出资中采取以次充好、以旧充新，故意高报设备价格，对这一部分实物出资是否到位往往容易引发纠纷。也有为了逃避高额关税，低价报高价值产品，这同样会造成法律纠纷。另外，在实物出资中，有时也可协商谈判作价。由于是双方协商，因此其效力随时会由于一方的反悔而更容易导致纠纷的产生。
在土地使用权作为出资时，要注意严格按法律程序办理过户手续。否则，即使土地实际上已被合资企业使用，但从法律上讲，这种以土地使用权作为出资仍没有到位。这种情况在合资企业中为数不少，往往引发合资纠纷。
工业产权包括商标、专利技术等的出资到位问题，也容易引发纠纷，究其原因，主要是只注重对其作价方式作出明确规定，而对何时交付及如何交付才算完成出资没能作出明确而详细的规定，容易产生分歧。目前媒体上传得沸沸扬扬的达能与娃哈哈的合资纠纷中主要就是“娃哈哈”商标出资的问题。无论纠纷最终如何解决，对在华投资的外商以及中方投资者都是一个鲜活的案例。
虽然公司法等法律均允许合资双方以专利权、商标权等无形资产出资，评估要求也往往是形式审查，但由于无形资产的出资有转让所有权与使用权两种形式，实践中应对不同的出资方式审慎分析，充分评估、预测未来可能发生的法律风险。以商标或专利所有权出资，只要在合同规定时间内及时将商标或专利所有权转让至合资公司名下，即在商标局或知识产权局登记并履行公告手续，一般就不会有什么问题。之中值得注意的有两点：一是区分合同生效时间与商标或专利权转移时间；二是在合同中应对转移未成的情况下的处理作出规定。除非双方约定其他条件，商标权或专利权转让合同自双方签字时即生效，但商标权或专利权的享有则须等到商标局或知识产权局公告才生效。区分这个问题的重要性在于，即使合同标的的商标或专利后来因种种原因未转让成功，因合同有效亦可追究违约方的责任，当然双方当事人在合同中也应该约定转让不成的处理方式。
如果以商标或专利的使用权出资则具有较大的法律风险，需要进行周密的合同条款筹划。无形资产不同于有形资产，其可以同时为多人使用而在存续形态上互不影响，且不以法定登记作为使用的生效要件，因此具有一定的隐蔽性。
（三）合资中的陷阱
与外商合资是利用外资、引进技术，但是如果急切地引进外资、技术忽视其中的法律风险，不仅不能引进技术、利用外资，而是被外资利用、吞并。大量的中外合资、并购的案例活生生的告诉我们，合资必须谨防其中的法律陷阱。
跨国投资并购绝不是盲目决策，他们经过精心策划，对我国骨干企业的并购、合资方针是“控制、吞并、垄断”，具体策略是“合资、拖垮、独资”，其合资对象主要选择行业龙头企业，预期收益必须超过15%。并利用地方政府和企业的弱点如冗员、缺乏资金、需要技术升级等，和急于招商引资的心理，和地方政府搞好关系后通过地方政府官员对中国企业施压，以达到逼企业就范合资的目的。
许多跨国公司凭借自身优势，利用我方急于招商引资的心理和行政压力，提出种种不平等条件，如：①坚持与我企业的优质资产合资（通常是中方企业具有核心技术和最赢利的部分），收编控制我方技术研发部门；②要求控股、独资；③压低中方股权估价；④控制企业经营权（总经理、财务主管职位、独揽零部件购置及产品销售权）；⑤外方派驻人员拿高薪；⑥大量裁员，逃避下岗员工的补偿和社保费用。其中④⑤两项通常成为合资企业亏损的主要因素。合资后，外方步步进逼，实现对合资企业的完全控制，连年制造账面亏损让资产缩水，再提出“增资扩股”建议，拖垮中方意志，迫使中方出让全部股权。
大量事实说明，跨国公司在进行合资企业投资中，常常是为消除潜在竞争对手，控制我国市场和产业而精心设计一个合资的陷阱。大连电机合资案中，行业标兵企业被没有技术和管理能力的外商拿走，包袱让政府背，企业家和职工白干几十年；西北轴承合资案中，我们一没有得到技术，连自己原有的产品都丢了；二没有得到税收，合资企业是亏损，变独资后也拿不到多少税；三没有增加就业，反而因外资裁员背上包袱。德方公司所用的水、电、气和上游产品都得由西北轴承厂一直提供下去。西北轴承厂让出了优势产品和品牌，留下了包袱，自己失去了绝好的发展机会。
在合资的陷阱中，中方企业除了失去资产、技术、经营控制权，还有一个值得注意的是外方看重的品牌及其背后的市场。
中国投资方往往对商标等知识产权的保护意识淡薄，在与外商谈判过程中不够重视自身的知识产权价值，对民族品牌缺乏保护措施，轻易地将自己的商誉、品牌、非专利技术、商业秘密的价值低估或放弃权利。而一旦外资进入中资企业，则采取种种措施限制中方企业知识产权的使用，使中方企业几十年积累的知识产权贬值或失去使用价值，进而失去整个市场。
（三）外商投资法律服务范围
● 投资结构设计（设立独资企业、合资企业、合作企业、控股公司或开办代表处）；
● 法律审慎调查；
● 项目申请书、可行性研究报告的起草、修改；
● 公司设立文件（包括合资合同及章程）、技术许可协议等文件的起草、修改并参与谈判；
● 就政府审批与登记提供咨询意见；
● 协助办理有关审批、登记手续；
● 企业日常经营的合规性审查和监督；
三、外商投资企业其他相关法律服务内容
（一）股权转让法律服务
股权转让中的法律风险包括：转让行为效力确认和股权交付履行争议上，主要涉及股权转让过程中的股权转让效力法律风险、股权转让瑕疵法律风险、股权转让履行中的法律风险、股权转让价格确定中的法律风险、股权转让中公司僵局法律风险、股权转让股东优先购买权行使中的法律风险、股权转让中公司回购股权法律风险、上市公司收购的法律风险、国有企业股权转让的法律风险、外资企业股权转让等。
● 参与、设计、完善转让交易架构；
● 进行法律尽职调查；
● 草拟、修改股权转让（收购）协议以及其他相关交易文件；
● 协助参与项目谈判；
● 协助交易资金和物品的过渡性保管；
● 协助办理相关法定审批、许可、备案、登记等手续；
● 协助办理交割事宜；
● 办理其它相关法律事务。
（二）劳动人事法律服务
● 劳动人事政策法规咨询；
● 起草与审查个人、集体劳动合同、培训协议、不竞争协议及保密协议；
● 协助拟定员工手册和公司内部规章制度；
● 公司重组、并购及清算程序中的人员转移、解散与安置；
● 公司劳动关系、劳务关系及与劳务派遣公司法律关系规范；
● 劳动保护、工伤及职业病方面的咨询；
● 劳动争议解决；
● 处理其它相关劳动人事法律事务。
（三）合同纠纷
（四）国际贸易
（五）税务咨询
● 杭州外商投资企业服务机构
浙江万向光明律师事务所
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