| 刑法第三百八十二条第三款属于刑法强制规定,与国家工作人员伙同贪污的,无论其本身身份如何,均以贪污罪的共犯论处的观点不妥。刑法第三百八十二条第三款“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”的规定并非法律拟制,而是注意规定,立法用意是提示司法人员注意,避免忽略。因为刑法总则规定的共同犯罪其最终定罪的落脚点是分则规定的实行犯,作为刑法分则强调的特殊犯罪主体如国家工作人员等是针对具体罪的实行犯而言的,根据共同犯罪的性质取决于实行犯的犯罪性质的刑法理论,当然得出一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的,以特殊身份所犯之罪定罪的结论,故刑法第三百八十二条第三款并非是刑法分则的特别规定。但若共同犯罪人分别具有不同的特殊身份,均各自利用自己的特殊身份共同实行的行为在刑法分则中对应不同罪名的情形下,不能必然得出以何种身份定罪的结论,应视具体案情而定。
在共同犯罪中,若具有不同特殊身份的共犯人的行为在成立犯罪时均起核心角色,作用相当,无法区分主从犯时如何定罪?笔者认为,此时共犯人的各自行为可以视为完成共同犯罪的一个整体行为的一部分,因不同身份的共犯人的行为分别触犯不同罪名,按照想像竞合犯的刑法理论择一重罪处罚即可。2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。”会议纪要的这项规定,是对上述司法解释的补充,确立了此情况下的身份犯罪从一重罪处罚的原则,可以作为处理其他交叉身份犯共同犯罪时定罪的参考。
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