代　理　词

尊敬的首席仲裁员、仲裁员：

浙江万向光明律师事务所依法接受浙江星普五星电器有限公司的委托，指派本人代理本案仲裁程序，现根据本案的事实证据，结合有关法律规定，发表如下代理意见，敬请仲裁庭裁决参考。

一、本案双方签订的房屋租赁合同是合法有效的，该合同对双方均有拘束力。但本案的房屋租赁合同特别约定了承租人在连续亏损状况下的单方终止权，这一点明显区别于一般的房屋租赁合同。本案被申请人单方提前终止合同，完全是行使合同约定终止权，而不构成根本性违约。具体阐述如下：

1、租赁合同对被申请人在连续亏损状况下的单方解除权有明确约定。

本案租赁合同于第14.2条中约定，“有下列情形之一的，乙方有权选择通知甲方提前终止本合同履行”，该条第二款具体规定为“乙方在营业开始后该门店连续亏损达三个月，乙方可提前不少于一个月书面通知甲方，提前终止合同履行，但乙方已预付甲方的房租甲方不予退还”。

尽管该第14.2条中有 “如甲方对乙方提出终止合同履行不予认可时，甲方必须结合当时经营的实际亏损状况，适当降低租金”的规定，但从合同文义及合同目的来看，这属于对出租人的一种义务性的限制条款，其目的是通过让出租人按照实际损失的标准适当降低租金，以使双方的租赁合同能够继续履行。否则，脱离了“必须结合乙方实际亏损状况”的降租标准，势必导致出租人滥用阻止的权利，最终会形成承租人在发生长期连续严重亏损（承租人合同根本目的不能实现）的情况下却仍然不能从租赁合同中退出，但出租人的经济利益却基本不受影响的状况。这样的理解是明显违背租赁合同中设置承租人在严重亏损状况下退出合同的缔约目的。

2、本案承租人行使单方终止权存在一个基本事实条件及两个附属性义务。分别为：

第一、核心前提是承租人须发生了三个月以上连续亏损的事实。

是否存在连续三个月亏损是承租人行使终止权的先决条件。合同中第14.2约定为“乙方在营业开始后该门店连续亏损达三个月，乙方可提前不少于一个月书面通知甲方，提前终止合同履行”。从该条文义理解，这一条款并未约定承租人行使解除权时须附加具体损失的报告，更没有约定附加什么形式的报告，因此该条只能理解为承租人在连续三个月亏损状况下有权直接以书面的形式通知出租人，这样的通知不违背合同的约定，并无不当。

另外，从本案双方交涉过程来看，承租人于2006年4月30日第一次通知 “函件”中就明确表明了“开业以后已经连续严重亏损达三个月之久，经营难以维系”的基本事实，而出租人于2006年5月12日的“复函”中表明“贵方现经营状况不佳与我方无直接关联”，另外出租人的所有其它函件，均未对承租人是否存在三个月以上连续亏损这一基本事实提出过质疑。因此，本案在开庭时申请人当庭又提出对被申请人是否存在真实的连续三个月的亏损疑问时，属于新发生的争议，本质上是对被申请人行使合同解除权的事实基础的质疑。在双方租赁合同没有对该争议作出明确约定的情况下，被申请人请求仲裁庭委托有关审计单位进行审计，以确证连续亏损事实是否存在的要求是完全符合客观事实及实际发展状况的，也是合理的。由于该基础事实是本案的核心焦点问题，因此请求仲裁庭支持这一对双方都是公平的、公正的救济途径，查证出客观的基本事实，并在审计报告的基础之上对被申请人解约行为的性质作出进一步的判断。

第二、承租人提前通知终止合同的附加条件之一是放弃已经实际预付的租金。

租赁合同设置这一条款的目的是在承租人行使解约权的情况下对出租人的一种保护，是对出租人可能发生的实际损失的一种补偿。合同中规定的“已预付甲方的房租”是指已经实际预付的房租，并非指将来可能支付的租金。否则，不管双方是否于2006年5月15日达成了“补充协议”，只要承租人是在2006年5月31日（租赁合同约定的150万租金付款日期）之后行使合同解除权，就必须要支付尚未预付的150万元租金。如果按此推理，已经预付的未到期租金208.8万元(从2006年6月7日至2007年2月21日)加上未预付的150万元合计350.8万元租金都将必须支付给申请人，这样的法律后果对于被申请人来说与直接赔偿300万元违约金没有任何区别，比之根本性违约甚至有过之而无不及，果真如此，被申请人通过行使合同终止权进行自我保护就失去了一切价值和意义。

因此，本案“乙方已预付的甲方的房租甲方不予退还”只能局限于被申请人已经实际交纳的租金，而不能扩大地解释为另行再支付未到期租金，否则必然导致双方利益上的重大失衡，双方权利义务严重不对等，步入了被申请人行使合同终止权却不如根本性违约的后果来得轻的误区。

第三、承租人提前终止合同的附加条件之二是“乙方可提前不少于一个月书面通知甲方”，该条并非是承租人的义务条款。

本款规定的目的是在乙方行使合同终止权的情况下，应给予甲方一个善意通知，其用意在于让出租人作好清场及另行寻租的准备。本条的内容设定为“乙方可以提前”，而非“乙方必须提前”。这样的一个通知只是附属于承租人行使合同终止权的，而非承租人的独立的、根本性的义务。退一步讲，即使少通知一个月，也顶多造成出租人少了一个月寻租期及可能少租一个月房子的状况，而不可能因此导致出租人再次出租房子的重大障碍，承租人也不能因此构成根本性违约。

本案房屋租赁合同第17条规定的12个月租金的违约责任，前提必须是存在重大的、根本性的违约行为。承租人行使合同解除权的绝对前提是连续三个月以上的亏损，而非“可提前不少于一个月书面通知”。从文义上理解，该条约定本身就是“乙方可提前”的选择性条款，而非“乙方必须”的义务性条款，更不可能构成承租人的根本性违约。如果仅因此就按照根本性违约对被申请人苛以300万元违约金的重罚，则严重扩大了根本性违约责任的适用范围，混淆了一般瑕疵与重大违约的界限。

3、本案被申请人行使合同终止权没有损害申请人的利益。

从本案的租金的实际支付情况结合房屋实际使用期限来看，被申请人已经支付了自2006年2月22日至2007年2月21日的租金300万元。在双方经过一个月以上协商不成的情况下，截止2006年6月7日，未到期租金为8个月零14天折合人民币208.8万元。由此可见，被申请人在已经连续长期亏损的情况下行使合同解除权是付出了惨重代价的，而申请人却因此白白得到了200多万元的额外租金。如果按照合理寻租期为三个月的情况下，申请人至少可以获得5个月以上的额外租金，即123万多。即使再扣除申请人转租赔偿金40万元（申请人并未实际支付），申请人至少可以得到80万元以上的纯利。

由此可见，本案被申请人行使合同解除权没有损害申请人的任何利益，本案巨额的未到期租金足以弥补申请人的相关经济损失。这一事实确凿证明了被申请人行使合同终止权的合理性、公平性，也证明了被申请人的行使合同解除权是诚实信用的，对合同相对人给予了足够的保护。

二、查清本案是否存在根本性违约的关健在于审查被申请人是否存在连续三个月以上亏损的基础事实。通过仲裁庭委托独立的第三方审计单位进行审计是根本的措施和有充分法律保障的途径。

由于双方在租赁合同中对被申请人单方行使合同终止权是否应提交财务证明及提交何种形式的财务证明并无明确约定，另外加上申请人是在仲裁庭第一次开庭时才对被申请人鹿城卖场是否存在连续三个月以上的亏损事实提出质疑，因此，对于被申请人鹿城卖场是否连续亏损的基础事实的争议，已经不是单方提出财务报告或者单方委托审计单位审计就可以得到对方确认的事情。为了保证基础事实的客观真实性、审计程序的公正性、权威性，被申请人在举证期间内已经根据最高院“关于民事诉讼证据的若干规定”第25条及仲裁法第44条的规定，郑重地向仲裁庭提出了委托审计的申请。

由于审计涉及本案的核心事实，事关整个案件的定性问题，因此被申请人恳请仲裁庭依法支持被申请人这一合法的基本权利。被申请人保证所提交的财务资料的原始性、完整性及合法性，并愿意承担审计报告所带来的一切法律风险及后果。

三、本案申请人擅自锁住商场不准被申请人清场，对所造成的经济损失负有全部责任。

本案被申请人根据合同第14.2条规定于2006年6月7日正式告知申请人，解除双方房屋租赁合同，并要求申请人配合撤场的相关准备。按此估算，双方完全可以在一个月内撤场完毕，被申请人该通知行为完全是符合合同的约定。但申请人在接到配合清场的函件后，并没有办理有关善后事宜，包括配合撤场、及时地寻租、或积极地提请司法程序解决双方的争议，而是通过粗暴地锁上大门的方式，企图逼迫被申请人就范。完全可以明确的是，申请人这种行为不符合法律上或者合同上的救济方法，也无权依据承揽合同规定行使留置权，其行为是非法的。即使退一步讲，就算假设被申请人是根本性违约而要求撤场，申请人也无权采取关门上锁的措施，因为这样的方式只能白白地扩大经济损失，这种损失完全是由申请人单方造成的。根据合同法第119条的规定即便是“当事人一方违约后，对方也应当采取适当措施防止损失的继续扩大；如果没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。结合该条规定，申请人采取锁门的方式显然是直接制造了实际损失，被申请人早于2006年6月7日即已通知其配合撤场，而至仲裁开庭时申请人仍不予配合，如果将来继续迟延，此前此后的所有损失只能由申请人自行承担。

综合本代理词全文所述，本案被申请人不存在根本性违约事实，申请人以被申请人构成根本性违约而提出的相关诉求均无事实及法律依据。

再次强烈请求仲裁庭依法委托审计单位对鹿城卖场损益状况进行审计，在查清该基础事实前提下，依法作出公正、合理、服人的裁决。

敬礼！

　　　　　　　　　　　　　浙江万向光明律师事务所

　　　　　　　　　　　　　律师：屠友先

　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年9月13日