代   理   词

审判长：

浙江万向光明律师事务所接受本案原告李某的委托，指派我作为其一审的诉讼代理人。通过庭前调查和庭审调查，现根据事实、依据法律发表如下代理意见：

一、被告应当支付加班工资33369元，并支付25％的经济补偿金8343元。

因被告拒不支付加班工资，原告被迫解除劳动合同前，在其处累计加班105.8天以上，被告实行打卡考勤，并以此为依据制作了加班情况统计表，证人**也见过该统计表，如果被告不承认加班统计表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释〔2001〕33号] 第六条:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，应当适用举证责任倒置，由被告出示打卡记录。

如果被告不出示打卡记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，应当对原告2003年至今以来累计加班105.8天的事实予以确认。
    同时，《劳动法》第44条第二款规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的 ，支付不低于工资的 200％的工资报酬。”原告每

月平均工资为 3300元，平均日工资为157.7元，加班105.8天工资总计为33369元。双方劳动合同已于2005年5月7日解除，被告却未在规定的5日内（即5月12日前）结清加班工资，违反了《浙江省工资支付管理办法》[浙江省人民政府令（第148号）]第15条的规定，除应当全额支付外，还应当根据《浙江省工资支付管理办法》第36条的规定支付25％的经济补偿金8342元。

被告制定的《就业规则》属于无效的规章制度，其所谓根据《就业规则》的规定，不需要支付加班工资的说法是不能成立的。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过）第十九条规定：“ 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。该《就业规则》既没有经过民主程序制定，也没有向劳动者公示，在程序上是违法的，并且内容也与法律规定相悖，属于无效的规章制度。

首先，《就业规则》中关于“对公司干部以上职务者的工作时间根据需要不适用一周40个小时”的规定是无效的。

1、双方签定的劳动合同第四条约定实行标准工时制（每天8小时，每周40小时），该条规定与劳动合同的约定不符，应当以合同约定为准。

劳动合同是劳动者与用人单位就劳动权利义务达成的协议，如果不违反法律、法规，一经签署即具有法律约束力。《就业规则》是被告单方面制定的，被告不能通过《就业规则》单方面变更劳动合同的设定，即使由职代会通过，如果与劳动合同冲突不一致，或增加劳动者的义务，除非劳动者认可，否则无效。因此，双方约定的效力大于被告单方面规定的效力，被告《就业规则》中的规定，凡是与劳动合同约定不符的，应当以劳动合同的约定为准。

2、《就业规则》中的“对公司干部以上职务者的工作时间根据需要不适用一周40个小时”规定的内容也是违法的，未经劳动行政部门批准，企业不能擅自改变工时制度。

《劳动法》第三十六条规定：“ 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”由此可见，企业如果不实行标准工时制，是要经过劳动行政部门批准的，不是自己在规章制度中说说就能有效的。

同时，浙江省劳动和社会保障厅《关于加强对企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（浙劳社薪[2000]146号）规定：“根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503）和原省劳动厅《关于企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制审批规定的通知》（浙劳安[1997]272号），因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的企业，可实行不定时工作制或综合计算工时工作制的工作和休息办法，但必须由企业提出申请，经主管部门审核，按隶属关系报当地劳动行政部门批准。”

结合以上规定可以看出，被告不实行标准工时制，实行其他工时制是要填写《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》，经过劳动行政部门批准才能有效（具体由劳动工资科经办），被告在答辩状中认为规章制度经过备案就是有效的观点是错误的，规章制度的备案是由劳动监察部门经办，且备案不等于经过了批准，被告犯了偷换概念的逻辑错误，况且其在庭审中也没有提供履行了备案手续的证据。

­      其次，该《就业规则》不是经过民主程序制定，也未向劳动者公示，属于无效的规章制度。

所以，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“ 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，被告的《就业规则》根本不能成为其拒不支付加班费的理由和依据。

为了逃避支付加班工资的义务，被告又编造了原告工资中已经包含了加班工资及实行年薪制不需要支付加班工资的说法。

原告工资清单中，加班工资一项从来都是空白，不知加班工资包含在哪里？！所谓年薪制，是以年度为单位，依据企业的生产经营规模和经营业绩，确定并支付经营者基本年薪、效益年薪和奖励的一种分配方式，在年底经过综合考评后发放，是一种针对企业经营者采用的工资制度，对一般员工是不适用的。 事实上原告每月都领取固定的技能工资，实行的是月薪制。

总之，被告为了逃避支付加班工资的义务，尽其所能编造谎言，根本不能自圆其说。

二、被告应当以加班工资为基数为原告补缴各项社会保险和住房公积金，并将医疗保险个人帐户金退还给本人。

根据《社会保险费征缴暂行条例》[中华人民共和国国务院令第259号] 、《浙江省职工基本养老保险条例》[浙江省九届人大常委会公告第14号]、《杭州市城镇基本医疗保险办法》[杭州市人民政府令（2003）199号]、《住房公积金管理条例》[1999年4月3日中华人民共和国国务院令第262号发布]，2002年3月24日《国务院关于修改<住房公积金管理条例>的决定》的规定，用人单位应当以工资总额为基数为职工缴纳社会保险。另外，根据《国家统计局关于工资组成总额的规定》[1990年1月1日国家统计局令第一号发布]第四条的规定，加班加点工资属于工资总额范畴。

结合以上规定，被告在支付加班工资的同时，还应当以此为基数为原告补缴社会保险及住房公积金，其中养老保险金缴纳比例为20%（关于对《杭州市政府降低传染性非典型肺炎对我市部分行业影响若干政策的通知》的具体操作意见（杭州财税局2003年发文），医疗保险缴纳比例为9.5%（将其中0.5%划入个人帐户金），失业保险为2%，住房公积金为10%。

同时，根据《杭州市城镇基本医疗保险办法》[杭州市人民政府令（2003）199号]第26条：“个人帐户的本金和利息归个人所有，可以结转下年使用和依法继承。”的规定，目前该个人帐户金暂由被告管理，而不是由医保经办机构管理，其应当在解除劳动合同的同时将这部分属于个人所有的款项归还原告，并支付相应利息。

三、被告应当支付解除劳动合同经济补偿金45000元，并支付额外经济补偿金22500元。

原告在被告处工作多年，但是其不依法支付加班工资，严重侵害了原告的合法权益。根据《劳动法》第32条的规定和《劳动合同》第8条第6款第（4）项的约定，原告被迫提出与其解除劳动合同，因内容对被告不利，其将书面通知销毁后又胁迫原告重新写，并扬言如不重写则不出具解除劳动合同证明等手续，这一事实由原告与被告的总经理**、人事科长**等的谈话录音为证。该谈话录音不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，合法有效。

在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2001〕14号]第十五条 ：“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。”之规定，结合《杭州市劳动合同条例》[杭州市第十届人民代表大会常务委员会公告第4号]第三十四条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的及第四十一条：劳动者按照本条例第三十四条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定，解除劳动合同的，用人单位除应支付劳动者劳动报酬和依法补缴社会保险费以外，还应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”的规定，被告应当支付原告9年工龄的经济补偿金5000元（月薪）×9个月＝45000元；同时根据《浙江省劳动合同办法》[浙江省人民政府令第154号]第四十一条：“ 劳动合同解除后，用人单位未按规定支付经济补偿金的，由劳动保障部门责令限期全额支付，并可责令支付未支付部分50％的赔偿金。”之规定，被告还应当支付50%的经济补偿金22500元。

四、原告要求支付加班的工资的请求不超过申诉时效。

双方劳动合同于2005年5月7日解除，2005年6月7日，原告提起劳动仲裁，不超过60日时效。另外，被告仅支付过原告一次加班工资（即2005年5月1日的加班工资），且未足额支付，时间上还是原告提起劳动仲裁申请之后于2005年6月14日支付的。

同时，《浙江省劳动争议案件处理若干问题意见》[浙仲2002（2）号]第6条规定：“因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，如上述行为具有连续性或不间断性，应视为连续侵权行为，劳动者可以随时提出仲裁申请。侵权行为已终了的，劳动者应当在侵权行为终了之日起六十日内申请仲裁。”

被告不支付加班工资是一种连续性侵权行为，双方劳动合同于2005年5月7日解除，侵权行为终了之日也在此时，原告在2005年6月7日提出仲裁申请，不超过60日，**市劳动争议仲裁委员会认定原告要求支付加班工资的请求超过申诉时效是错误的。

综上所述，原告在被告拒不支付加班工资的情况下，为维护自身合法权益，根据《劳动法》及双方签署的《劳动合同》的有关规定，与其解除劳动合同，被告除应当支付加班工资和利息外，还应当支付解除劳动合同经济补偿金，并按加班工资为基数补缴各项社会保险及住房公积金，同时将医疗保险个人帐户金及利息归还本人。

以上代理意见，敬请法庭采纳！

代理人：浙江万向光明律师事务所

王旭山      律师

2005年9月27日