某建筑公司诉某宾馆建设工程施工合同纠纷案

如何约定垫资施工与避免黑白合同

　一、基本案情

　　２００３年１０月乙建筑公司在甲宾馆举行的酒店项目施工招标中一举中标。乙公司中标的工程承包造价为４６７３万余元，但双方签约时，甲宾馆要求乙公司前期垫资２０００万元施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近５０００万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲宾馆的要求。２００３年１０月１２日双方签署了《建设工程施工合同》，该合同约定甲宾馆在合同签订后１０日内支付工程总价款的１５％，即７００万余元作为预付工程款，工程进度款在工程达到正负零后１０日内支付工程总价款的３０％、工程封顶后１０ 日内支付工程总价款的３５％（扣除预付工程款部分）、竣工验收后１０日支付工程总价款的３０％，余款５％作为质量保证金，待工程交付使用一年质保期到期后清算。同日，甲乙双方又签订了一份补充协议，约定由乙公司为甲宾馆提供前期工程垫资２０００万元，该款项在工程竣工后９０日内由甲方一次性付清，该协议还约定考虑到乙公司承受的垫资压力，甲宾馆同意将工程价款增加１５０万元，增加的该笔工程款在甲方向乙方偿还２０００万元垫资款时一并支付给乙方。之后，施工合同报送当地建委进行了备案，但补充协议未履行备案手续。２００３年１２月１８日在工程出地面达到正负零时，甲宾馆支付了扣除２０００万元后的工程应付款的余额部分１０２万余元。之后，甲宾馆按照施工合同的约定支付了其余工程进度款。２００４年１０月１１日工程按期竣工，但甲宾馆对乙公司的２０００万元垫资款和在协议中增加的１５０万元工程款一直以资金紧张为由拖欠未付。２００５年３月２３日乙公司无奈诉至法院，要求甲宾馆支付垫资工程款２０００万元和增加的工程价款１５０万元，并按银行计收逾期贷款利率请求支付相应利息２１６万余元。

二、审理结果

　　一审法院经审理支持了乙公司要求甲宾馆支付工程款２０００万元的主张，并依据双方签署的施工合同判决甲宾馆向乙公司支付工程欠款利息９０余万元。但法院以双方签署的补充协议没有备案，因此不能作为双方工程价款结算的依据为由，驳回了乙公司要求甲宾馆支付增加的工程价款１５０万元。同时，法院还以甲乙双方签署的补充协议中没有约定垫资利息为由，判决驳回了乙公司要求甲宾馆对２０００万元垫资款按银行计收逾期贷款利率的标准支付利息的诉讼请求。一审宣判后，乙公司不服而上诉，后经咨询律师意见，又主动撤回了上诉，一审判决遂发生法律效力。

三、分析与提示

（一）关于垫资施工是否违法、含有垫资内容的合同是否为无效合同的问题

１９９９年１０月１日起施行的我国《合同法》第５２ 条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释中再次明确：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”那么，垫资施工是否违反了法律、行政法规呢？

１９９６年６月原建设部、国家计委、财政部等部委下发《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称为《通知》，其中第四条规定“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同”和第五条规定“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”，固然不能认定合同垫资条款无效的依据”。那么，显然垫资施工条款有背于该《通知》，那是否因此违反了法律、行政法规呢？

答案是否定的。因为《通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

2004年，最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《解释》）第6条明确规定了规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

因此垫资条款是有效的，这主要从以下方面考虑：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是如前面所分析的，《通知》不属于法律、行政法规，因此垫资条款虽有背于《通知》但不违反法律、行政法规的强制性规定，垫资条款是有效的。

在本案例中，虽然甲乙双方签署的补充协议约定了工程垫资，但却没有对是否支付垫资利息做出明确约定，这正是乙公司请求支付垫资款利息得不到支持的原因。

（二）关于阴阳合同的效力认定及注意事项

      建设工程中的“阴阳合同”又称“黑白合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。

     一些建筑企业屈从于发包人的压力而签订“黑合同”的情形较为常见。“黑白合同”的出现直接造成招投标流于形式，为了维护中标合同的严肃性，我国《招标投标法》及相关行政法规规定了，招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，否则要给予相应处罚，同时中标合同的变更必须经过法定程序。

与此同时，我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

      注意事项：

     1、本条规定的适用范围为经过招投标并中标签订的建设工程施工合同，如未招投标的直接发包即议标的合同，则适用合同一般变更原则，补充协议是有效的。

     2、司法解释中的结算工程价款既包括工程的计价方式（如综合费率的约定）与总造价，也包括其他对支付工程价款产生影响的内容，主要有：①工期的时限约定与奖罚；②质量的奖罚；③工程质量奖杯的奖罚；④工程款的利息结算；⑤工程的安全措施、文明施工（包括标化工程）、环境保护措施中的奖罚等等。以上相关事项的约定，阴阳合同有不同规定的，均以阳合同为准。

     3、阴阳合同的形成时间通常有三种：①阴合同签订在投标之前，承、发包方早就对合同履行的实质性内容进行了协商，并在投标前就签订了施工合同，中标后签订的合同只不过是为了应付政府部门的监管的。②阴合同是在中标之后阳合同已签订的情况下再行签订的，这种情况往往是承包方为了应对发包方提出的难题，为便于及时结算工程价款作出的妥协之举。③阴、阳合同在中标后的同一天形成，无法分清签订之先后。

无论阴阳合同的形成时间有什么不同，只要当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违反《招标投标法》规定，严重干挠建筑市场秩序的不正当竞争行为。

根据《建筑法》第18条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法的法律规定”；《招标投标法》第46条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故对于订立“白合同”之后承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。

在本案例中，甲乙双方虽然通过补充协议将工程价款增加了１５０万元，但该补充协议并没有保送当地建设行政主管部门备案。因此，法院认定以备案的《建设工程施工合同》而不是《补充协议》作为双方对工程价款结算的依据是正确的。

从案例也可以看出，《解释》为施工企业维护承包人的合法权益提供了有力的法律武器。但是，如果施工企业不具备应有的法律意识，不知道或者不领会司法解释的相关规定，缺乏纠纷发生前的事前防范和纠纷发生后的及时救济措施，就会给自己造成了不应有的损失。为此，建议施工企业在签署《建设工程施工合同》时，如果接受发包方提出的垫资要求，则要将垫资条款写进施工合同中，如果另行签订垫资合同或补充协议，则应及时报送备案。同时，如果施工企业坚持发包方支付垫资利息，则一定要在合同中对利息标准做出详细约定。当然，施工企业还要注意约定的利息计算标准不要高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，否则超过部分无效。

总之，无论是我国的立法还是司法解释，均明确阴阳合同的效力以阳合同为准，阴合同是无效的，这个原则是不变的。这就要求施工企业在签订阳合同时对于工程的造价、工期、质量、安全生产、工程价款支付方式等等作出尽量对自己有利的明确约定。目前的建筑实践中，施工企业往往忽视备案合同的签订，认为那是做给政府部门看的，而重视补充合同的签订，这是要不得的，需要引起建筑商的重视。此外，需要引起注意的是，签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，承发包双方可以协商一致变更合同，但要使变更后的合同发生法律效力，必须及时就合同变更的内容到建设行政主管部门备案。只有这样，才不会发生黑白合同的尴尬，施工企业的合法权益才能通过备案后的合同得到有效保护。